Από τη Μαρία – Ιωάννα Δημητροπούλου, Δικηγόρο Αθηνών, LL.M. in Industrial Property and Competition Law, UoA
Σειρά πρόσφατων αποφάσεων και εξελίξεων αποδεικνύουν ότι το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού δεν μένει στάσιμο αλλά εξελίσσεται. Αυτή είναι μία ενδιαφέρουσα πτυχή αυτού του κλάδου του δικαίου. Χαρακτηριστικά παραδείγματα αποτελούν, η απαγόρευση της προτεινόμενης εξαγοράς Booking/ Etraveli από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή1, η απόφαση Google Android2, το σχέδιο των νέων κατευθυντηρίων γραμμών για το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Μελετητές του δικαίου διατύπωσαν αντικρουόμενες απόψεις για τις εξελίξεις αυτές συμβάλλοντας στην ανάπτυξη ενός γόνιμου «διαλόγου». Προς αυτή την κατεύθυνση, αντικείμενο επιστημονικών συζητήσεων και αναλύσεων αποτέλεσε και η απόφαση ILLUMINA/GRAIL, η οποία αποτελεί αντικείμενο ανάλυσης του άρθρου.
Αρχικά, στις 21 Σεπτεμβρίου 2020, η αμερικανική εταιρεία Grail LLC με δραστηριότητα στον τομέα των εξετάσεων αίματος για την πρώιμη ανίχνευση καρκίνου και η Illumina Inc. Ειδικευμένη εταιρεία στη γενετική ανάλυση, ανακοίνωσαν σχέδιο συγκέντρωσης τους, ήτοι την απόκτηση του αποκλειστικού ελέγχου της Grail από την Illumina. Αξίζει να τονιστεί ότι η εν λόγω συγκέντρωση δεν είχε ενωσιακή διάσταση καθώς δεν πληρούνταν τα κατώφλια που προβλέπονται στο άρθρο 1 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004. Συνεπώς, δεν κοινοποιήθηκε το σχέδιο της συγκέντρωσης στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, αλλά ούτε και στα κράτη μέλη της ΕΕ, καθώς η συγκέντρωση δεν υπερέβαινε ούτε τα εθνικά κατώτατα όρια.
Η Επιτροπή, κατόπιν καταγγελίας που έλαβε αναφορικά με την εν λόγω συγκέντρωση, κάλεσε τα κράτη – μέλη να υποβάλλουν αιτήσεις για να εξεταστεί το σχέδιο της συγκέντρωσης, δεδομένου ότι θα μπορούσε να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και να απειλήσει τον ανταγωνισμό στο εσωτερικό τους. Έτσι, η Επιτροπή έλαβε αίτηση από τη Γαλλική Αρχή Ανταγωνισμού, την οποία συνυπέβαλλαν οι αρχές ανταγωνισμού της Ελλάδας, του Βελγίου, της Νορβηγίας, της Ισλανδίας και των Κάτω Χωρών, σύμφωνα με το άρθρο 22 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004.
Κατά το διάστημα που εξέταζε η Επιτροπή την προτεινόμενη εξαγορά και ενώ υπήρχε η υποχρέωση αναστολής (άρθρο 7 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004), η εξαγορά ολοκληρώθηκε. Ως απόρροια, η Επιτροπή επέβαλλε προσωρινά μέτρα σύμφωνα με τα οποία οι δύο εταιρείες έπρεπε να παραμείνουν χωριστές οντότητες. Τον Σεπτέμβριο του 2022 ακολούθησε η απόφαση απαγόρευσης της εξαγοράς από την Επιτροπή. Ειδικότερα, η Επιτροπή θεωρούσε ότι αυτή η εξαγορά θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποκλεισμό εισροών. Η Grail βασιζόταν στα προϊόντα της Illumina που αποτελούσε τον ηγέτη στην αλληλουχία DNA, για να διαθέτει τεστ έγκαιρης ανίχνευσης καρκίνου. Η Επιτροπή εξέφρασε δηλαδή ανησυχίες ότι οι ανταγωνιστές που βασίζονταν και αυτοί στην αλληλούχιση DNA της Illumina θα αποκλείονταν από τα προϊόντα της τελευταίας. Απώτερες επιπτώσεις θα επέρχονταν στην καινοτομία σε μία εκκολαπτόμενη αγορά για τεστ έγκαιρης ανίχνευσης καρκίνου με βάση το αίμα. Ακολούθησε η επιβολή προστίμου ρεκόρ ύψους 432 εκατομμυρίων ευρώ (!) στην Illumina και τη Grail για gun-jumping.
Μέσα σε αυτό το πλαίσιο, το Γενικό Δικαστήριο3 απέρριψε την προσφυγή που άσκησε η Illumina κατά των αποφάσεων δυνάμει των οποίων η Επιτροπή δέχθηκε την ως άνω αίτηση και τη συνυποβολή της. Έτσι, η Illumina και η Grail άσκησαν ξεχωριστά αιτήσεις αναίρεσης κατά της απόφασης της Επιτροπής.
Ακολούθως, στις 3 Σεπτεμβρίου 2024, το ΔΕΕ εξέδωσε μια ιδιαιτέρα σημαντική και ιστορική απόφαση4 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C 611/22P και C 625/22P με την οποία ακύρωσε την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου που επικύρωσε την απόφαση της Επιτροπής να δεχθεί παραπομπή από τα κράτη μέλη για την εξέταση προτεινόμενης συγκέντρωσης, ακόμη και όταν δεν πληρούσαν τις προϋποθέσεις για επανεξέταση βάσει των εθνικών κανόνων ελέγχου των συγκεντρώσεων.
Πιο συγκεκριμένα, το ΔΕΕ αποφάνθηκε ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πολλά σφάλματα κατά την ερμηνεία του άρθρου 22 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 και ειδικότερα την κρίση το συμπέρασμα του Γενικού Δικαστηρίου ότι«βάσει γραμματικής, ιστορικής, συστηματικής και τελολογικής ερμηνείας του κανονισμού για τις συγκεντρώσεις, οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ζητήσουν από την Επιτροπή να εξετάσει συγκέντρωση η οποία όχι μόνον στερείται ευρωπαϊκής διάστασης αλλά, επιπλέον, δεν εμπίπτει στη δική τους αρμοδιότητα ελέγχου διότι δεν πληροί τα ισχύοντα εθνικά κατώτατα όρια» (σκ. 113). Προς αυτή τη κατεύθυνση, «το Γενικό Δικαστήριο κακώς ερμήνευσε ότι ο κανονισμός αυτός προβλέπει έναν «διορθωτικό μηχανισμό» ο οποίος αποσκοπεί στον αποτελεσματικό έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων που έχουν σημαντικές επιπτώσεις στη διάρθρωση του ανταγωνισμού στην Ένωση» (σκ. 201).
Παράλληλα, κατά το ΔΕΕ «η ερμηνεία του άρθρου 22 του κανονισμού 139/2004 η οποία προτείνεται από την Επιτροπή και έγινε δεκτή από το Γενικό Δικαστήριο μπορεί να ανατρέψει την ισορροπία μεταξύ των διαφόρων σκοπών που επιδιώκει ο κανονισμός» (σκ. 205). Επιπλέον, το ΔΕΕ τόνισε ότι «ο κανονισμός 139/2004, μολονότι στοχεύει πράγματι στη δημιουργία ενός συστήματος ελέγχου των δυνητικώς επιζήμιων για τον ανταγωνισμό συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων, αποσκοπεί συγχρόνως στην καθιέρωση, αφενός, σαφούς κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ της Επιτροπής και των εθνικών αρχών ανταγωνισμού και, αφετέρου, αποτελεσματικού και προβλέψιμου συστήματος εκ των προτέρων ελέγχου για τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις» (σκ. 207).
Επιπροσθέτως, σύμφωνα το ΔΕΕ, «ο καθορισμός της αρμοδιότητας των εθνικών αρχών ανταγωνισμού με βάση κριτήρια που συνδέονται με τον κύκλο εργασιών αποτελεί σημαντικό εχέγγυο προβλεψιμότητας και ασφάλειας δικαίου για τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις οι οποίες πρέπει να μπορούν εύκολα και γρήγορα να προσδιορίσουν σε ποιαν αρχή πρέπει να αποταθούν, εντός ποιας προθεσμίας και με ποιους τύπους, ιδίως όσον αφορά τη γλώσσα και το περιεχόμενο των απαιτούμενων πληροφοριών, καθώς πρέπει να απευθυνθούν σε τέτοια αρχή εφόσον προτίθενται να προχωρήσουν σε πράξη συγκέντρωσης».
Υπό το φως των ανωτέρω κρίσεων του ΔΕΕ, έχουν ανακύψει προβληματισμοί αναφορικά με τον έλεγχο των συγκεντρώσεων. Αρχικά, δημιουργήθηκε ένα «κενό» αναφορικά με την εξέταση των φονικών εξαγορών («killer acquisitions»). Η Επιτροπή στις εξαγορές καινοτόμων επιχειρήσεων από εταιρείες ηγέτες-κολοσσούς ακολουθούσε μία προσέγγιση που βασιζόταν στην παραδοχή ότι, σύμφωνα με το άρθρο 22 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 και σε συνδυασμό με άρθρο 14 της DMA (για τους πυλωρούς π.χ. Google), τα κράτη μέλη μπορούσαν να παραπέμπουν στην Επιτροπή για αξιολόγηση κάθε συγκέντρωση (!) που υπολείπεται των ορίων κύκλου εργασιών που προβλέπονται στον κανονισμό της ΕΕ για τις συγκεντρώσεις, υπό την προϋπόθεση ότι η εν λόγω συγκέντρωση επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών της ΕΕ και απειλεί να επηρεάσει σημαντικά τον ανταγωνισμό στην επικράτεια του κράτους μέλους ή των κρατών μελών που υποβάλλουν την αίτηση.
Συνάγεται επομένως ο φανερός κλυδωνισμός στο σύστημα ελέγχου που ακολουθούσε η Επιτροπή στις εξαγορές καινοτόμων επιχειρήσεων από καθιερωμένες εταιρείες. Μάλιστα, ο γενικός εισαγγελέας Αιμιλίου5 επεσήμανε ότι «κανείς δεν μπορεί να δώσει αυτό που δεν έχει». Υπό το πρίσμα αυτό, η δικαιοδοσία της ΕΕ δεν μπορεί να «δημιουργηθεί» βασιζόμενη στην παραπομπή από κράτη μέλη που δεν έχουν αρχική δικαιοδοσία- αντίθετα, η παραπομπή υποθέσεων αποσκοπεί στη διευκόλυνση της “ανακατανομής” των υφιστάμενων αρμοδιοτήτων μεταξύ της ΕΕ και των κρατών μελών υπό το πρίσμα των αρχών της επικουρικότητας, της ασφάλειας δικαίου και του «one-stop shop».
Εύλογα δημιουργείται, λοιπόν, η ερώτηση «Υπάρχουν εναλλακτικές και πως μπορεί να καλυφθεί το κενό για τον έλεγχο ιδίως των killeracquisitions;»
Αρχικά, έχει προταθεί η μείωση των υφιστάμενων ορίων κύκλου εργασιών ή η εισαγωγή πρόσθετων κριτηρίων δικαιοδοσίας (π.χ. με βάση την αξία της συναλλαγής), τα οποία θα μπορούσαν να επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού των συγκεντρώσεων και την αρμοδιότητα της Επιτροπής. Μια άλλη επιλογή είναι η νομοθετική αλλαγή στο επίπεδο των κρατών μελών που είναι ελεύθερα «να αναθεωρήσουν προς τα κάτω τα δικά τους κατώτατα όρια που καθορίζουν την αρμοδιότητα βάσει του εθνικού δικαίου. Ακόμη, μια τρίτη οδός είναι η πιθανή εκ των υστέρων εξέταση των συγχωνεύσεων με βάση το άρθρο 102 ΣΛΕΕ για την κατάχρηση της δεσπόζουσας θέση από τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού και τα δικαστήρια, με χαρακτηριστικό παράδειγμα την Towercast.
Μία ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα προσέγγιση σχετίζεται με την ανάδυση της θεωρίας βλάβης αναφορικά με τα οικοσυστήματα (ecosystem theories of harm). Ειδικότερα, οι εδραιωμένες επιχειρήσεις έχοντας αναπτύξει ισχυρά οικοσυστήματα επιδιώκουν τη συνεχή επέκτασή τους σε νέα προϊόντα και αγορές. Οι καινοτόμες και νεοφυείς επιχειρήσεις μπορεί να σταθούν εμπόδιο στην δραστηριότητα των μεγάλων επιχειρήσεων παρέχοντας ποιοτικά ανώτερα προϊόντα. Μέσα σε αυτό το πλαίσιο, οι μεγάλες επιχειρήσεις έχοντας αναπτύξει ισχυρά οικοσυστήματα διαθέτουν τους κατάλληλους πόρους για να προβούν και σε εξαγορές μικρότερων επιχειρήσεων που θεωρούν ότι μπορεί να αποτελέσουν ανταγωνιστική απειλή στο μέλλον. Μία απόφαση σταθμός αποτελεί η Booking/ Etraveli στην οποία το δικαστήριο απαγόρευσε την προταθείσα εξαγορά βασιζόμενη στις θεωρίες βλάβης για τα οικοσυστήματα.
Οι εξελίξεις και οι πρόσφατες αποφάσεις στο δίκαιο του ανταγωνισμού αντανακλούν την ανάγκη για προσαρμογή σε νέα δεδομένα και την αλλαγή στη διαδικασία του ελέγχου των συγκεντρώσεων. Είναι σημαντικό να δοθεί έμφαση στην ασφάλεια του δικαίου. Είναι εμφανές ότι οι περισσότερες επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στις ψηφιακές αγορές μπορεί να θεωρηθεί ότι έχουν αναπτύξει οικοσυστήματα. Η απαγόρευση συγκέντρωσης συμπληρωματικών προϊόντων/υπηρεσιών μπορεί όμως να αποθαρρύνει τις επιχειρήσεις για δημιουργία νέων και καινοτόμων προϊόντων. Επομένως, οι προκλήσεις για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων είναι εμφανείς ιδιαίτερα μετά την απαγόρευση της συγκέντρωσης της Etraveli από την Illumina για να αποτραπεί η ενίσχυση ενός ισχυρού οικοσυστήματος και την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Illumina/Grail. Το μέλλον θα δείξει αν η ασφάλεια του δικαίου και η ενθάρρυνση της καινοτομίας θα μπορέσουν να συγκεραστούν αποτελεσματικά.
Πηγές – Βιβλιογραφία
- Simon Vande Walle, The European Commission orders the unwinding of a completed acquisition after gun-jumping, CONCURRENCES, Nr. 1-2024 (March 2024).
- Tyagi, Kalpana, Illumina/Grail in light of the Draghi Report: Decoding a paradigm to catch killer acquisitions (January 19, 2025). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=5103213 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5103213.
- Uncertain Future of EU Merger Control Over Below-Threshold “Killer” Mergers (November 22, 2024). Competition Policy International – CPI Antitrust Chronicle on “Illumina/GRAIL”, December 2024.
1 Βλ. Υπόθεση COMP.M. 10615 – Booking/Etraveli Group, 25.09.2023
2 Βλ. C-233/23.
3, Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου, 13 Ιουλίου 2022, Illumina κατά Επιτροπής, Τ-227/2021
4 Απόφαση της 3ης Σεπτεμβρίου 2024, ΔΕΕ, C 611/22P και C 625/22P .https://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?pageIndex=0&docid=289718&doclang=EL&text=&cid=1669150.
5 Opinion AG Emiliou, παρ. 65.
